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ARTIGOS

Idoso X inconstitucionalidade da restrição ao direito de escolha de regime de bens pela lei civil

Layane Oliveira - OAB/SC 34.336



Referido tema é bastante polêmico na esfera jurídica, já que para uns a obrigatoriedade tem como efeito a proteção dos bens do idoso ao chamado “golpe do baú” e, para outros referida obrigatoriedade, acaba, pois, extirpando um direito inerente ao idoso, como cidadão, que é a dignidade da pessoa humana, contida no artigo 1°, III da Constituição Federal.

Nesse quadro, prefere-se acolher a segunda vertente, que se mostra mais razoável, diante de nítida afronta ao direito de escolha que o indivíduo (idoso) deve exercer. A lei civil mostra-se completamente restritiva ao direito de liberdade que é aferido tanto no Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), bem como, nas diretrizes contidas na Carta Magna e retira do maior de 70 anos o simples direito de escolha.

A norma que autoriza a obrigatoriedade da aplicação do regime de separação de bens aos maiores de 70 anos e que é prevista no artigo 1.641, II do Código Civil de 2002, ignora a hierarquização que deve ser observada pelas normas infraconstitucionais, sendo, pois, uma afronta ao ordenamento jurídico.

O distanciamento da norma infraconstitucional da norma mãe afeta sensivelmente a sua constitucionalidade, isso porque conforme aponta o doutrinador Fredie Didier essa “hipótese atenta contra o "princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, por reduzir sua autonomia como pessoa e constrangê-la à tutela reducionista, além de estabelecer restrição à liberdade de contrair matrimônio, que a Constituição não faz".

Desta feita, o mais razoável seria resguardar o direito de escolha pelo idoso pelo regime de bens quando na contração de núpcias. Dever-se-ia seguir o padrão comum que é utilizado e que é autorizado por lei, qual seja, quando não houver indicação do tipo de regime de bens, automaticamente entender-se-ia como aceito o de comunhão parcial.

Confrontando com a Constituição Federal, o Código Civil de 2002 aplicou ao regime de bens de pessoas maiores de 70 anos, a separação obrigatória no casamento, o que é destoante aos parâmetros utilizados ao regime de bens em união estável contraída por pessoas dessa faixa etária.

Nota-se, portanto, uma total discrepância de pesos e medidas nos institutos casamento e união estável para idosos. Quando pessoa idosa resolve casar-se tem nítida restrição da separação obrigatória de bens, de outra sorte, se resolve constituir união estável tem como regime de bens a comunhão parcial, o que demonstra a completa ausência de critério do legislador na confecção da norma do artigo 1.641, II do Código Civil.

O legislador equivocou-se ao tentar dar ao artigo1641, II do Código Civil de 2002 uma aparência protetiva, isso porque apesar da fragilidade advinda com a idade, os idosos trazem consigo experiência de toda uma vida que contabilizam de forma positiva na decisão pelo regime de bens a ser aplicado quando na contração de casamento.

Na verdade, tentar associar elevada idade com incapacidade da pessoa em tomar decisões é arriscado, pois, a utilização de tais parâmetros gera preconceito, que é completamente rechaçado constitucionalmente. Aliás, a capacidade civil, a qual foi completamente desprezada pela lei civil no artigo 1.641, II, tem seu início com a maioridade, não sendo, pois, plausível incapacitar alguém simplesmente pelo simples fato dessa pessoa possuir mais de 70 anos.

Oportuno olvidar ainda que para que seja decretada a incapacidade há de se passar por procedimentos rigorosos, como por exemplo, a interdição, que deve levar em consideração perícia, bem como, o total convencimento do juiz que a sentenciará.

Nota-se, portanto, que apesar da lei civil dar tratamento rigoroso à capacidade civil, declara expressamente a incapacidade da pessoa idosa para decidir sobre sua vida, impondo regime de separação obrigatória de bens em caso de casamento, em completo descompasso com os basilares princípios constitucionais.

Nessa vertente, há de se apontar que tal imposição é completamente descabida. Aliás, nesse ponto pode-se observar que o Código Civil é em sua essência patrimonialista, o que é uma afronta ao direito de decisório desses idosos (maiores de 70 anos).

Imaginar que o patrimônio que alguém constrói em toda sua vida não pode ser disposto como bem lhe aprouver, é no mínimo injusto. Assim, afastar o direito de escolha do regime de bens pela terceira idade é uma nítida maneira de ferir o princípio da dignidade humana. Sobre o tema a doutrinadora Laura Affonso Levy aduz que “a autonomia privada não deve ser extirpada do idoso, por não haver qualquer justificativa para opção legislativa do Código Civil de 2002”.

A regra que é utilizada atualmente é a de que o Estado não pode interferir na forma que se dará a instituição da família, sendo tal competência delineada pela chamada autonomia privada, consoante se depreende do artigo 1.513 do Código Civil que dispõe que “é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”.

Assim, se a própria lei civil proíbe que o Estado interfira na instituição do regime escolhido pela família, o conteúdo do artigo 1.641, II do Código Civil é uma completa anomalia dentro do ordenamento jurídico, devendo ser sopesada, já que completamente inconstitucional.

Destarte, a lei civil além de ignorar o princípio da dignidade da pessoa humana, afasta-se totalmente da aplicação do princípio da igualdade, já que enquanto há permissibilidade às pessoas de faixa etária entre 18 a 70 anos na escolha do tipo de regime de bens, aos maiores de 70 essa possibilidade não é garantida, havendo, pois, uma diferenciação apenas por conta a idade, o que é completamente rechaçado constitucionalmente, conforme o artigo 3°, IV da Constituição Federal.

A explicação dos doutrinadores que reforçam a ideia de que do 1.641, II do Código Civil é uma proteção patrimonial aos idosos não é a fundamentação mais convincente, eis que a senilidade é verificada cada vez mais tarde, diante da melhoria na qualidade de vida dos atuais idosos.

Desta feita, o aumento de expectativa de vida é diretamente proporcional a necessidade do idoso de reconstruir sua vida, podendo compartilhar sua experiência com um (a) novo (a) companheiro (o) que não é obrigatoriamente alguém que tenha “interesses” no patrimônio do idoso supostamente protegido, mas alguém que também terá o amor pelo seu cônjuge respeitado, podendo, pois, construir e zelar por um patrimônio adquirido durante o casamento.

Assim, qualquer limitação a capacidade do idoso, tolhe o desejo dessas pessoas mais maduras de refazerem suas vidas. Aliás, muitos doutrinadores apontam que a motivação da aplicabilidade da limitação imposta pelo artigo 1.641, II do Código Civil é por conta da fragilidade e da carência que são demonstradas nessa fase da vida, entretanto não observam que o idoso ao invés de sentir-se protegido, sente-se constrangido no direito de indicar o que realmente o agrada.

De outra sorte, focar somente na possibilidade de idoso ser enganado por apaixonar-se por pessoa de idade muito inferior à sua é atestar que não existe para duas pessoas idosas (com idade com pouca diferença ou nenhuma) a possibilidade de contraírem casamento sem “interesse”, mas querendo apenas compartilhar os bens comuns ou rendimentos contraídos durante o casamento, como qualquer pessoa capaz, utilizando-se para isso o regime de comunhão parcial de bens.

A lei civil é tão incoerente nesse aspecto, que limita a possibilidade de comunhão parcial de bens às pessoas maiores de 70 anos, mas não colocou nenhuma restrição aos idosos que promovem contrato de união estável, já que o regime que é utilizado é o de comunhão parcial de bens.

Nesse diapasão, diante dos entraves jurídicos criados com o artigo 1.641, II do Código Civil, os idosos ou tem optado pela união estável, que não precisa da interferência do poder judiciário ou quando no casamento, pela doação de seus bens ao cônjuge, inabilitando a suposta proteção imposta pela lei civil.

O doutrinador Madaleno (2005) aponta claramente a afronta da lei civil à Constituição Federal de 1988 quando coloca que “em face do direito à igualdade e à liberdade ninguém pode ser discriminado em função do sexo ou idade, como se fossem causas de incapacidade civil. Atinge direito cravado na porta de entrada da Carta política de 1988, cuja nova tábua de valores coloca em linha de prioridade o princípio da dignidade humana.”

Conclui-se, portanto, que o Código Civil de 2012 é completamente retrógrado ao aplicar a obrigatoriedade de separação total de bens aos idosos, já que a imposição do artigo 1.641, II do Código Civil supõe, de maneira errônea a incapacidade dessas pessoas, caracterizando uma verdadeira infringência Carta Magna.

Referências Bibliográficas

Fredie Didier Júnior, Comentários ao Código Civil Brasileiro, vol. XV, Ed. Forense, 1ª ed., 2005.

DIAS, Maria Berenice. Artigo 1.641 do Código Civil: inconstitucionais limitações ao direito de amar. Disponível em: http://www.mariaberenice.com.br/uploads/5_-_amor_n%E3o_tem_idade.pdf. Acesso em: 05 set 2012.

LEVY, Laura Affonso Costa. (In)CONSTITUCIONALIDADE da separação de bens obrigatória do art. 1641, II, CC, e o projeto de Lei 4.944/09.Disponível em: http://www.webartigos.com/articles/36051/1/INCONSTITUCIONALIDADE-DA-SEPARACAO-DE-BENS-OBRIGATORIA-DO-ART-1641-II-CC-E-OPROJETO-DE-LEI-494409/pagina1.html. Acesso em 12 set. 2012.

SOUZA, Paloma Braga Araújo de. Da inconstitucionalidade material do art. 1.641, II, do Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1349, 12 mar. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9586>. Acesso em: 12 set. 2010.

MADALENO, Rolf. Do Regime de Bens entre os Cônjuges. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coords.). Direito de Família e o Novo Código Civil. 4ª. ed. rev. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 191.

Código Civil, Código Processual Civil, Código Comercial, Constituição Federal, Legislação Civil, Processual Civil e Empresarial/ organização Yussef Said Cahali; obra coletiva de autoria da Editora Revista dos Tribunais. – 14. ed. rev. ampl. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. – (RT MiniCódigos).
 

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